Na fase de inquérito ou no julgamento, pode arrolar-se como testemunha qualquer pessoa que tenha conhecimento dos factos, incluindo familiares do arguido. A lei não inclui os parentes entre os impedidos de depor (art. 133.º do Código de Processo Penal trata apenas do próprio arguido, co-arguidos, assistentes, partes civis, peritos e representantes legais das pessoas coletivas). Assim, ascendentes, descendentes, cônjuge, irmãos etc. podem ser chamadas como testemunhas. Contudo, cabe à autoridade judicial informar tais familiares do arguido de que têm direito a recusar o depoimento, nos termos do n.º 2 do artigo 134.º. Se não o fizer, o depoimento ficará sujeito a nulidade.
Na prática, a convocação de um familiar só faz sentido quando se considera que ele tem conhecimento direto dos factos. Seja em sede de instrução ou no julgamento, ao ser perguntado sobre os factos, o familiar receberá a advertência legal e então pode optar por invocar a recusa. Como já salientou jurisprudência recente, o direito de recusa visa proteger a própria testemunha, não o arguido. Uma vez advertida, conforme o art. 134.º, é atribuição exclusiva do familiar decidir se presta depoimento ou não, independentemente de qualquer interesse do arguido.
Se o familiar aceitar depor, será inquirido como qualquer outra testemunha. Prestará juramento e estará vinculado ao dever de dizer a verdade, nos moldes do CPP. Se recusar, a audiência prossegue sem o seu depoimento. Não há qualquer cominação pelo exercício desse direito – trata-se de uma faculdade legalmente prevista. O juiz fará constar em ata que o depoente invocou o direito previsto no art. 134.º, podendo essa recusa ter influência na avaliação global da prova, ou seja, a recusa é lícita e não configura nem desobediência nem obstrução de justiça, pois decorre do próprio dispositivo legal.
Direitos e deveres da testemunha familiar
Se o familiar do arguido aceitar depor como testemunha, aplica-se-lhe o regime geral das testemunhas do CPP. Pelo artigo 132.º, incumbem-lhe deveres como apresentar-se no local e hora designados, permanecer à disposição da autoridade, prestar juramento, obedecer às instruções sobre a forma do depoimento e responder com verdade às perguntas. Em contrapartida, a testemunha goza de certos direitos, por exemplo, não pode ser coagida a depor se não tiver sido validamente notificada, pode indicar domicílio para notificações, e pode ser acompanhada de advogado durante o interrogatório.
Quanto a faculdades específicas de recusa, além da previsão no art. 134.º, a lei prevê que a testemunha não é obrigada a responder a perguntas cujas respostas possam incriminá-la penalmente (direito contra a auto-incriminação). Assim, durante a inquirição a testemunha pode, ao abrigo do artigo 132.º, n.º 2, recusar-se a responder, caso entenda que daí advirá a sua própria responsabilidade criminal. Isto é distinto da faculdade de recusa do art. 134.º (que releva o status de parentesco e vale mesmo que a resposta não incrimine o familiar).
O artigo 134.º, n.º 2, impõe ao juiz ou ao MP advertir, sob pena de nulidade, as pessoas com direito à recusa sobre tal faculdade. Nas palavras do Tribunal Constitucional, essa advertência é imprescindível para proteger a intimidade e a confiança nas relações familiares. Sem ela, o depoimento do familiar fica eivado de nulidade constitucional. Em casos recentes, os Tribunais têm considerado que a falta de advertência obriga à anulação do depoimento, se esta vier a ser invocada – o próprio Supremo Tribunal de Justiça já reafirmou que da omissão em juízo do art. 134.º, n.º 2, não cabe “sanação”.
Implicações para o processo penal
O privilégio legal dos familiares do arguido tem efeitos práticos relevantes na instrução e julgamento. Se um familiar é testemunha essencial e invoca a recusa, perde-se essa prova oral – o tribunal tem de basear-se em outros meios (documentos, perícias, ou depoimentos de terceiros). Isso pode enfraquecer a acusação (ou a defesa, dependendo do conteúdo). Do ponto de vista do arguido, a regra reflete a escolha do legislador em preservar as relações familiares e a intimidade do acusado, mesmo que isso custe alguma prova. De resto, o Tribunal não pode desconsiderar a recusa válida. Tratando-se de um direito da testemunha, não há nulidade contra o arguido se faltar prova por falta de depoimento. Em sentido oposto, obrigar ilegalmente parentes a depor contra sua vontade resultaria em infração legal (e, como visto, eventual nulidade do ato).
Outra implicação prática é que um familiar que aceite depor terá papel idêntico a qualquer outra testemunha, inclusive podendo contrapor a versão do arguido – e poderá, em princípio, ser interrogado pelo defensor do arguido na mesma medida que pelas demais partes, como qualquer testemunha de acusação. Assim, nada obsta à defesa convocá-lo caso queira. Mas o mais frequente é que familiares serão chamados pela acusação (MP) ou pelo Tribunal quando visados por fatos, e aí exercerão a faculdade de recusa.
Em suma, a doutrina reconhece que o privilégio de não ser obrigado a depor em favor do sujeito ligado por laços familiares afeta o processo penal apenas na dimensão da prova testemunhal: impede-se que se rompa um laço de confiança familiar mediante coerção judicial. O processo não para por isso, limita-se a prosseguir sem o depoimento voluntariamente recusado.
Conclusão
No processo penal português os familiares do arguido podem ser testemunhas, mas dispõem de uma faculdade legal de recusar o depoimento, prevista no art. 134.º do CPP. O parentesco abriga ascendentes, descendentes, cônjuge, irmãos e afins até ao segundo grau, incluindo adotantes e adotados. Quando chamados, esses familiares devem ser advertidos da sua faculdade de não depor, sob pena de nulidade. Caso aceitem falar, estão sujeitos aos mesmos direitos e deveres de qualquer testemunha – juramento e dever de dizer a verdade, com o direito de não responder a perguntas que os incriminem. Caso insistam no silêncio, não podem ser compelidos judicialmente, e não se lhes impõe sanções criminais ou processuais pela recusa. Este instituto procura balancear o interesse na produção da prova com a proteção da intimidade e solidariedade familiar, conforme reconhecem a doutrina e a jurisprudência.
Andreia Parente Coelho